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                          論語與中國民法典

                          《論語》與中國民法典的編纂

                            丁宇翔

                            《論語》是記載孔子及其弟子言行的語錄體散文集,是傳統儒家的經典讀物。《論語》的篇幅并不長,全書僅一萬多字,但微言大義,言近旨遠,蘊含著極為豐富的歷史文化價值。宋朝開國宰相趙普說“半部論語治天下”,不免有些言過其實的成分,但也在相當程度上吻合了《論語》在中國漢代以后作為治國安邦之利器的歷史。時至今日,黨的十八屆四中全會提出要編纂中國的民法典,在剛剛閉幕的十二屆全國人大常委會第十八次會議上,吳青、賈春梅等代表提出議案,建議盡快啟動民法典編纂。筆者以為,在恰逢中國編纂民法典的關頭,俯身從老祖宗的文化遺產《論語》中汲取營養,夯實民法典的本土資源基礎,這是一件有意義的事。這并非是要把《論語》“神話”為包治社會百病的“萬能藥方”,而確是因為《論語》在關注“人”的方面,與近現代民法有著不少的一致性。

                            一、烏爾比安、孔子及民法典

                            一千五百年前,古羅馬優士丁尼大帝在其主持編纂的《學說匯纂》中曾引用古羅馬五大法學家之一的烏爾比安的話來闡釋法律尤其是私法(民法)的內涵,他說,法的準則是:誠實生活,不害他人,各得其所。這句話盡管非常簡練,但卻高度概括了羅馬法尤其是羅馬法中民法的基本理念。而這一“十二字箴言”所代表的思想也隨著神圣羅馬帝國在歐洲的影響而成為歐陸民法中揮之不去的傳統,甚至已成為歐洲民族的共同意識。后世民法理論中的所有權神圣原則、平等原則、誠實信用原則、自己責任原則等諸多原則最終都可以從這句“十二字箴言”所代表的思想中找到出處。而后世那些著名的歐陸民法典,如《法國民法典》、《德國民法典》、《奧地利民法典》、《意大利民法典》等,也都可以從這“十二字箴言”所代表的羅馬法思想中找到淵源。因此,正如薩維尼所說:“民族的共同意識,乃是法律的定居之所。”任何一個國家的民法典,都不能脫離于既有的民族傳統和歷史文化,都可以從其歷史文化傳統中汲取營養。

                            從中國的歷史看,對后世文化最有影響的幾個流派主要是儒家、法家和墨家。儒學家蔣慶先生曾經指出,墨家是極端理想主義者,法家是極端現實主義者。極端理想主義者追求很高,要實現天志,要實現兼愛,要實現一個完全的絕對的理想社會;而法家則認為我們沒有理想的社會可以追求,我們生存的是一個充滿著赤裸裸的利害欲望沖突的社會,我們只能按利益欲望行事。但是,儒家的文化性格卻與二者都不同,它屬于“理想的現實主義”,或者“現實的理想主義”,是“入世法”,要進入世間去從事治國平天下的社會政治活動,還要從事司法審判活動。孔子本人既做過魯國的大司寇,掌管司法三年,后又帶領眾弟子周游列國十四年傳播其儒家主張,是一個身體力行的“入世者”。經過歷代儒學者的不懈努力以及恰逢時代的垂青,漢代以降儒家思想在中國社會取得了絕對統治地位。唐杜佑的《通典》中曾載有董仲舒的一則判詞,案情是:甲無子,拾道旁棄兒乙養之以為子。及乙長,有罪殺人,以狀語甲,甲藏匿乙。甲當何論。董仲舒斷曰:“甲無子,振活養乙,雖非所生,誰與易之?《詩》云:‘螟蛉之子,蜾蠃負之。’《春秋》之義,‘父為子隱’。甲宜匿乙。詔不當坐。”在這里,董仲舒托《春秋》大義,同時也是按照《論語·子路第十三》中孔子“父為子隱,子為父隱”的主張,不追究甲的責任。這其實已經是在用《論語》這樣的儒家經典指導司法審判了。迄今,儒家思想已儼然成為中國人血脈中普遍流淌的意識因素,成為卡爾·榮格所謂的“集體無意識”,成為薩維尼所謂的“民族共同意識”。而記錄孔子及其弟子言行的《論語》,正是儒家思想中最為重要的典籍。對于中國這樣一個深受儒家文化熏陶和影響的國家來說,編纂民法典,當然可以從《論語》中尋找有益的營養資源。

                            二、《論語》中的“誠信觀”可以推動中國民法典中“誠實信用”原則的進一步確立

                            誠實信用原則是近代及現代民法最重要的理念之一,其含義是指民事活動的當事人在行使權利和履行義務時,應當秉承善意,誠實守信。誠實信用原則是市場經濟活動中的道德準則,被稱為民法的“帝王規范”,體現了民法對于民事主體的道德要求。對于中國人來說,民法典是清末變法時通過日本引自德國的舶來品。因此,表面看來,作為民法基本原則的誠實信用原則好像也是舶來品。但是,對于誠信的觀念,我們的《論語》中卻有非常深入的闡幽發微,并匯通情理。

                            在《論語》中,孔子多次強調要“主忠信”。“信”字在《論語》中總共出現了三十八次。《論語·為政第二》第二十二章中,子曰:“人而無信,不知其可也。大車無輗,小車無軏,其何以行之哉?”就是說,一個人如果不講誠信,真不知道該怎么辦了。這就如同大車上沒有輗、小車上沒有軏一樣,怎么能行走呢?《論語·述而第七》第二十五章記:“子以四教:文、行、忠、信。”就是說孔子把“信”作為一項教學內容專門列出,足見其重視程度之高。在《論語·子張第十九》第十章中,子夏曰:“君子信而后勞其民,未信則以為厲己也;信而后諫,未信則以為謗己也。”就是說,取得上下級的信任,是當政者為政的重要前提,否則寸步難行。此外,孔子還說:“狂而不直,侗而不愿,悾悾而不信,吾不知(智)之矣。”就是說,狂放卻不率直,無知卻不善良,無能卻不守信,我認為這是不明智的。

                            由此可見,我們的文化傳統中絕不缺少“誠信”的觀念,雖然民法典是舶來品,但作為民法典重要理念的誠實信用,卻是既有國故。當然,把“誠信”放在中西方不同文化背景下考察,《論語》中的“誠信”和現代民法典中的“誠信”還不能完全畫等號。《論語》中的“誠信”在漢代以后,已經在很大程度上內化為中國人的自覺行動,但它基本上是在日常生活中發揮作用。而民法典中的“誠實信用”是市民社會條件下特有的商業交易的原則,它更多地在市場經濟的交易行為中發揮作用。但是這種差異不會成為民法典中“誠實信用”理念進一步確立的絆腳石,因為,從最原始、最樸素的意義上講,現代民法典中的“誠實信用”最初本就是來源于道德準則,來源于對他人誠實不欺、講求信用、恪守諾言的道德準則,這正是《論語》所極力闡發并倡導的。因此,恰恰可以說,影響中國人兩千年的《論語》中的“誠信觀念”為我們進一步確立現代民法中的“誠實信用”理念,從而更好地編纂民法典提供了很好的傳統文化資源。

                            三、《論語》中的“仁愛觀”可以深化中國民法典中人格理論的內涵

                            人格理論是現代民法中的基石之一。根據民法學說史的研究,德國法學家普芬道夫對于人格概念取代羅馬法“身份”觀念起到了重要作用。普芬道夫將宇宙區分為自然的實在與倫理的實在,其中倫理的實在又稱“倫理人格”。后經沃爾夫和康德的發展,被《奧地利民法典》領銜起草者蔡勒(Zeiller)首次以立法固定。《奧地利民法典》第16條規定,每個人基于理性擁有與生俱來的權利,故被視為人格;第18條規定,任何人在法律規定的條件下具有取得權利的能力。于此,蔡勒在民法層面確立了一般權利能力概念,使貫徹人人平等的人格理論落地生根。其后的民法典如《德國民法典》第1條,《日本民法典》第3條,《意大利民法典》第1條,都規定了人的權利能力。作為大陸法系的成員,我國編纂民法典,在民法典中秉承人本主義情懷的人格理念,自屬必然。

                            然而,歷史的演進總是存在巧合,人格概念及理論盡管是西方民法文明發展的結晶,但其思想內容卻可在中國傳統典籍《論語》中看到端倪。在《論語·顏淵第十二》第二十二章中,孔子對“仁”有一個非常簡要但很到位的解釋。樊遲問仁,子曰:“愛人”。就是說,“仁”就是愛人,關愛他人。對此,《論語》通過“忠”和“恕”兩個方面進一步解釋“仁”的內涵。子曰:“參乎!吾道一以貫之。”曾子曰:“唯。”子出,門人問曰:“何謂也?”曾子曰:“夫子之道,忠恕而已矣。”由此,根據曾子的回答,孔子的學說就是“忠”和“恕”兩個方面。“忠”,即為人著想,《論語·雍也第六》第三十章記載孔子的言錄,“夫仁者,己欲立而立人,己欲達而達人。能近取譬,可謂仁之方也已。”可稱之積極的方面。“恕”,《論語·顏淵第十二》第二章記仲弓問仁,孔子說:“己所不欲,勿施于人。”這可稱作是消極方面。把“忠”與“恕”合在一起,就是“仁”。 “仁”的思想后來經過孟子有所發展,但其“愛人”的基本思想則沒有大變化,從中也可以看出“仁”的思想的重要地位。也正因為此,孔子還說:“人而不仁,如禮何?人而不仁,如樂何?”即,做人如果沒有仁德,又何必講禮!做人如果沒有仁德,又何必講樂!所以,《論語》中的“仁”具有非常濃厚的人本主義情懷。而發端于近代歐洲大陸的民法典正是以尊重人性、保護人權、發展人格作為其歷史使命,并通過權利能力制度、所有權不可侵犯原則、合同自由原則、婚姻自由原則、自己責任原則、無因管理等種種制度設計達到尊重人、愛護人的目的。尤其是權利能力制度,通過對人的出生和死亡或對其認知能力的概括判斷,將每一個具體的個體人抽象為沒有身份、等級差別的平等人格,成為法律上的同質的主體,從而為實現“生而平等”的法律理想奠定了基本的制度基礎。在諸多的法典中,沒有哪一部法律像民法典那樣對人給予足夠的尊重和愛護。

                            因此,可以說,民法典的肌體中也處處流淌著“愛人”的血液。《論語》的“仁愛觀”雖然沒有像民法典那樣有具體的制度做支撐,但卻擁有經過兩千年道德教化而累積的社會倫理支撐,這是一種非常強大的社會認同。對《論語》的研究,可以用中國人認同的傳統文化賦予民法中“抽象人格”理論以中國文化意義,即“抽象人格”中可以蘊含著中國老祖宗所倡導的“愛人”情懷,從而深化抽象人格理論的內涵,進而擴大民法中抽象人格理論的社會認同,擴大編纂民法典的社會心理基礎。

                            四、《論語》中的“義利觀”可以強化對中國民法典中私人所有權的合理尊重

                            《論語》在繼承前人思想的基礎上對“義”和“利”提出了一些重要的論點。首先,《論語》把體現了統治者根本利益的“義”作為道德原則和規范,強調“君子義以為上。君子有勇而無義為亂,小人有勇而無義為盜”。其次,《論語》承認人皆有求富取利之心。《論語·里仁第四》第五章記:“富與貴,是人之所欲也,不以其道得之,不處也。貧與賤,是人之所惡也,不以其道得之,不去也。”在這兩者的基礎上,《論語》把“義”和“利”區分起來作為劃分君子與小人的標準,并認為“君子喻于義,小人喻于利”。再次,《論語》在承認人有求利之心的情況下又強調“利”要受到“義”的約束,即“見得思義”“見利思義”“義然后取”,并且表達了“不義而富且貴,于我如浮云”的堅決態度。最后,《論語》中不僅言個人的“利”,還講治國理政時國家應該“利民”。在談到從政時,《論語·堯曰第二十》第二章記:“因民之所利而利之,斯不亦惠而不費乎。”就是說,根據民眾對利益的需求,來使他們得到利益,這不是既有實惠又不浪費嗎?這種利民的“利”是非常符合道德的,在這個意義上說,這種“利”就又是一種“義”了。《論語》中的上述義利觀對人的求富取利之心予以承認,這與近代民法典中私權神圣的觀念有所對應,這就要求民法典必須對私人的所有權給予平等的保護。

                            近代民法典中的私權神圣觀念在最基本的層次上也是承認私人利益首先是所有權的合理性,并認為所有權是其他一切權利以及進行一切活動的物質基礎。可見,我們的先賢在對人的最基本的關注方面與近代民法典中的私權神圣觀念具有較高的一致性。這是對私人所有權認識的第一方面。第二,“利民”的觀念對私人所有權的保護和尊重具有明顯的促進作用。《論語》中的“利民”觀念是孔子對統治者(為政)提出的要求,意在使統治者不要與民爭利,應該允許民先談“利”再談“義”。這一觀念對避免公權力對私人所有權的不當干涉具有明顯的積極意義。由于計劃經濟時代養成的習慣,個別地方政府慣于以“公共利益”的名義隨意侵擾私人所有權,如行政征收(拆遷)權力的濫用、對公民個人隱私的不尊重等。對“利民”思想的大力提倡可以強化政府及公職人員尊重私人所有權的意識,使權力的運行更為規范合理。第三,《論語》強調的“見利思義”和“義然后取”可以防止對私人所有權保護的絕對化。在西方近代曾有過把所有權神圣絕對化的情況,它導致的后果是個人為了行使自己的權利而毫不顧及他人及社會公共利益,于是從1919年德國《魏瑪憲法》開始,所有權被附以義務,其行使應同時有益于公共福利。“義然后取”的觀念正好有助于我們將對所有權的尊重和保護限定在合理的范圍內,不論是國家所有權、集體所有權還是私人所有權都不應享受特權,而應從有利于公共福利的角度依法行使、依法保護。

                            當然,《論語》在本質上不可能完全與傳統大陸法系國家的民法理念相契合。因為,傳統大陸法系民法理念是近代以來反封建、反人治、倡法治的成果。而《論語》卻正是要以法律為工具倡導禮治,最終導向人治。此外,《論語》中也的確存在與現代民法理念格格不入的觀點。但是,彼既瑕不掩瑜,我亦可批判繼承。《論語》思想之博大精深,雖歷經兩千余年,仍可歷久而彌新。在新的社會條件下,它仍有很多潛在的思想文化價值等待我們去探究和發掘。

                            (作者單位:北京市第一中級人民法院)

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